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La recherche de nouvelles formes de « capitalisme responsable » a donné lieu au développement de standards dits « ESG » (sous la pression de la société civile, à l’initiative des gouvernements, ou par les entreprises elles-mêmes). Ces valeurs s’incarnent dans des accords interétatiques (Accord de Paris, Convention de l’OCDE sur les entreprises multinationales, accords commerciaux, sur les investissements…), des législations (loi sur le devoir de vigilance…) ou des instruments juridiques privés (codes de conduite).  On peut voir dans ce mouvement récent, qui tend à formaliser des valeurs éthiques et politiques dans le domaine de l’économie, un phénomène de « juridicisation » des controverses sociales.  Ce processus donne lieu à des contentieux judiciaires multiples à travers le monde et soulève des questions juridiques d’une complexité d’autant plus grande qu’il a une portée transnationale (sinon « globale ou « planétaire »). Les enjeux climatiques constituent un bloc spécifique de l’ESG, répondant à une urgence globale identifiée et qualifiée par un consensus scientifique mondial, et ayant suscité des engagements politiques internationaux, régionaux (notamment européens) et nationaux. Cette dynamique propre a aussi provoqué une juridicisation spécifique à la fois protéiforme et en croissance rapide. On parle de justice climatique.

Le rapport ci-joint, rédigé par Elena Divry sous la supervision de Horatia Muir Watt (Docteure en droit international privé et Professeure des universités en droit international privé et comparé) , présente un état des lieux comparé de ces contentieux, avec une focale particulière sur la responsabilité (civile ou pénale) des investisseurs. Il montre que, mis bout à bout, divers événements juridiques récents – tant judiciaires que législatifs, intervenus ici et là, plus ou moins médiatisés, afférant à des domaines différents, empruntant des modèles variés – semblent attester la force souterraine d’une lame de fond, progressivement plus perceptible. Tous ces événements n’ont pas spécifiquement trait à la question climatique (parmi d’autres enjeux environnementaux); par ailleurs, tous ne concernent pas les entreprises privées (la majorité met en jeu les obligations des Etats).  En revanche, ils participent d’un phénomène à portée beaucoup plus large, à savoir le poids des tribunaux dans le traitement de questions qui pouvaient sembler relever des seules politiques publiques.

 

A cet égard, la question de la juridicisation (ou la judiciarisation) de la vie publique a fait l’objet d’un très récent rapport du Sénat :

https://www.senat.fr/notice-rapport/2021/r21-592-notice.html

Ce rapport (qui est consacré au rôle politique des juges plus généralement) nous rappelle que le phénomène décrit s’inscrit dans une dynamique beaucoup plus large, qui met en cause l’évolution de la démocratie dans nos sociétés dites modernes. Les conclusions du rapport sont très nuancées. Sans doute les controverses sociales et politiques elles-mêmes, comme les questions juridiques qu’elles soulèvent, sont-elles trop complexes pour qu’il en soit autrement. Par ailleurs, l’état de notre vie politique elle-même est largement en question.

 

A objet plus étroit, ma présentation orale ne portera que sur quelques points qui, naturellement peu présents dans les débats médiatiques car d’ordre trop technique, soulignent les transformations que ces nouveaux contentieux autour des standards « ESG » impliquent pour le paysage juridique, alors même que, parallèlement, le droit est en train de conférer à ces derniers une valeur progressivement plus contraignante.

La transnationalisation du contentieux « environnemental » de droit privé.

Alors que les actions portées contre les Etats (par ex, par des associations ou des ONG) relèvent pour la plupart du droit (administratif) interne, le contentieux contre les entreprises privées, généralement sous la forme d’actions civiles délictuelles, comportent une significative (essentielle ?) dimension internationale. La raison en réside évidemment dans la localisation géographique dissociée du siège social (la structuration du capital) et des lieux d’activité ou d’investissement, où des dommages environnementaux apparaissent. La question de la compétence juridictionnelle pour connaître de ces actions et celle de la loi qui lui est applicable deviennent des enjeux lourds. Lorsque l’entreprise défenderesse a son siège (domicile) dans l’Union européenne, la compétence relève généralement mais non exclusivement au regard du droit de l’Union de l’Etat du siège (ce qui n’empêche pas la saisine des juridictions locales du lieu d’exploitation). Un des facteurs qui entrent en ligne de compte des stratégies litigieuses des demandeurs (victimes, ONG etc.) sera la possibilité offerte aux actions dites de groupe (class actions), ou d’associations attitrées. Un autre facteur sera la modalité d’exercice de la compétence juridictionnelle (s’agissant du Royaume-Uni, les changements post-Brexit sont importants : v. le récent changement de siège de Royal Dutch Shell).  Sur ce point, l’institution de l’arbitrage, prévu par les traités bilatéraux d’investissement, soulève diverses questions dont il y aura lieu de débattre, de même que le régime actuellement incertain des obligations dites positives des Etats en matière de droits humains.

De nouvelles formes de normativité

L’accord de Paris soulève différentes questions quant à sa valeur contraignante et l’effet obligatoire que lui donneront les tribunaux des Etats parties (et sous quelle forme). Ce « suivi » est traité dans le Rapport. A côté de ces difficultés relativement classiques s’agissant du régime juridique des accords interétatiques (soft law ou hard law ?), le phénomène le plus intéressant est sans doute la force obligatoire qui est désormais attachée à différents instruments d’origine privée (tels les « codes de conduite » des entreprises, les messages à caractère publicitaire, voire même certains documents internes à l’entreprise) non conçus à l’origine pour générer des effets normatifs, sur le seul fondement du droit privé  «ordinaire » (droit de la consommation ou des obligations). Leur valeur juridique est contestée (comme l’est plus généralement l’idée de l’autorégulation des entreprises).

De nouveaux sujets de droit

Emergent dans le paysage juridique à la faveur des contentieux environnementaux, des sujets composites, métaphoriques, mélangeant le public et le privé, protecteurs d’intérêts collectifs, et bien sûr toujours fictionnels. Le canal qui donne à voir ces changements en profondeur est la capacité à ester en justice d’entités inconnues, étrangères ou transplantées d’ailleurs. Emblématiques sont les fleuves dotés dans plusieurs pays de personnalité juridique (de l’aptitude à être sujet de droit).  Sur ce point, le droit comparé est en pleine évolution, notamment dans les pays tels le Canada, l’Australie ou le continent sud-américain, riches en ressources, qui ont des populations autochtones dont la protection devient un enjeu politique très important.

Découvrez le rapport sur la Responsabilité des investisseurs pour les dommages sociaux et environnementaux